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Wettbewerbsrecht und Regulierung

Kartellrechtlich problematische Systemleistung im Franchising?

Im Franchising geht es nicht alleine um den Verkauf von Produkten, sondern in erster Linie um die Art und Weise des Vertriebs. Franchising bedeutet, eine Geschäftsidee zu vervielfältigen. Der Franchisegeber bringt seine Franchisenehmer gewissermassen dazu, ihn zu kopieren.

15.10.2016 Dr. Oliver Kaufmann

Damit das Kopieren klappt, müssen die Franchisenehmer wissen, wie das geht. Sie sind darauf angewiesen, dass der Franchisegeber ihnen eine hinreichend ausführliche Beschreibung seiner Geschäftsidee überlässt, das systemtypische Know-how. Kurz gesagt besteht Franchising im Kern somit darin, anderen Unternehmen bestimmte Informationen zugänglich zu machen. Das Überlassen von Informationen erscheint als zentrale Systemleistung des Franchisegebers gegenüber seinen Franchisenehmern.

Know-how und Informationen

Der Franchisegeber muss das systemtypische Know-how seinen Franchisenehmern zu Beginn der Vertragsbeziehung zur Verfügung stellen, wobei die Franchisenehmer zumindest über die wesentlichen Teile bereits vor Vertragsschluss im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung in Kenntnis gesetzt werden müssen.

Durch das Überlassen des systemtypischen Know-how und der weiteren Informationen durch den Franchisegeber wird das Marktverhalten der Franchisenehmer abgestimmt und in einem gewissen Umfang gleichgeschaltet. Dies ist im Sinne einer Effizienzsteigerung nicht nur erwünscht, sondern im Wettbewerb mit anderen Einzel- und Systemanbietern, dem sog. Interbrand-Wettbewerb, ein entscheidender Erfolgsfaktor. Je besser und effizienter der Informationsaustausch innerhalb eines Franchisesystems funktioniert, desto besser kann das System auf Veränderungen des Marktumfeldes reagieren und die Systemstrategie darauf ausrichten.

Die Franchisenehmer sind allerdings, trotz der vergleichsweise engen Einbindung in das Vertriebssystem des Franchisegebers, juristisch und wirtschaftlich selbständige Unternehmen. Als solche unterstehen die Franchisenehmer, aber auch der Franchisegeber, dem Schweizer Kartellgesetz. Der Austausch der Information zwischen den Unternehmen eines Franchisesystems muss somit den kartellrechtlichen Anforderungen genügen. Wo also ist die Grenze zur kartellrechtlich unerlaubten Verhaltensabstimmung? Wie lassen sich Know-how und Informationen überlassen, ohne kartellrechtliche Probleme zu schaffen?

Kartellrechtliche Vorgaben

Aus kartellrechtlicher Perspektive kann der Austausch von Knowhow und Informationen innerhalb eines Franchisesystems auf grundsätzlich zwei Arten erfasst werden. Zum einen als vertikale Abrede zwischen dem Franchisegeber und den Franchisenehmern. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn der Franchisegeber seinen Franchisenehmern die Preise für den Wiederverkauf an den Endkonsumenten unzulässigerweise verbindlich vorschreibt. Zum anderen als horizontale Abrede zwischen den Franchisenehmern. Dies wäre beispielsweise dann anzunehmen, wenn die Franchisenehmer sich untereinander über Endverkaufspreise absprechen oder sich in der Preisgestaltung zumindest bewusst gleich verhalten. An Letzterem ist der Franchisegeber zwar nicht beteiligt, ein eventuelles Kartellverfahren gegen die Franchisenehmer würde jedoch nichtsdestotrotz mit grosser Wahrscheinlichkeit auch für den Franchisegeber empfindliche Reputationsschäden bedeuten.

Informationsaustausch ja, aber wie?

Zu beachten ist, dass eine Verhaltensabstimmung der Franchisenehmer durch die einheitlichen Systemvorgaben des Franchisegebers begünstigt wird. Problematisch sind dabei insbesondere Vorgaben und Informationen zu Preisen und zur Preisgestaltung, da dies den Bereich der kartellrechtlich besonders schädlichen Preisabreden berührt. Aus Sicht des Franchisegebers stellt sich da-mit die Frage, wie Know-how zur Preisgestaltung oder Informationen über das preisliche Marktumfeld kartellrechtskonform ausgetauscht werden können.

Kalkulationshilfen

Der Franchisegeber könnte sich beim Erstellen der Systemunterlagen zunächst an den Vorgaben der Wettbewerbskommission zu Kalkulationshilfen orientieren. Anleitungen zur Kalkulation von Endverkaufspreisen des Franchisegebers müssen sich demnach insbesondere inhaltlich auf den Berechnungsweg bzw. Formeln beschränken und dürfen den Franchisenehmern keine bestimmten Preise oder Preisbestandteile (z.B. zehn Prozent Gemeinkostenzuschlag) vorschlagen.

Den Franchisenehmern muss zudem ein Mindestmass an Freiheit bei Rabatten und Preisabschlägen belassen werden und der einzelne Franchisenehmer darf über die Kalkulationshilfen keinen Aufschluss über die tatsächlichen Endverkaufspreise von anderen Franchisenehmern erhalten. Falls der Franchisegeber mit Blick auf die preisliche Positionierung seines Systems Preisempfehlungen für den Endverkauf abgeben will, müssen diese Empfehlungen ebenfalls den kartellrechtlichen Vorgaben genügen. Dies bedeutet insbesondere, dass die Empfehlungen ausdrücklich als unverbindlich gekennzeichnet und auch für Kunden zugänglich sein müssen. Sofern die Franchisenehmer die Vertragsprodukte direkt oder indirekt vom Franchisegeber beziehen, dürfen die vom Franchisegeber empfohlenen Preise zudem nicht auf den Produkten aufgedruckt sein.

Der Austausch von kartellrechtlich sensiblen Informationen, insbesondere zu Preisen und Preisbestandteilen, muss in jedem Fall sorgfältig geplant und umgesetzt werden. Dies kann auch organisatorische Massnahmen umfassen. So könnten Informationen zwischen Franchisenehmern auch über einen unabhängigen Dritten («Informationstreuhänder») ausgetauscht werden, der die kartellrechtskonforme Weitergabe von Informationen innerhalb des Franchisesystems sicherstellt.

Dieser Artikel wurde erstmals in Marketing& Kommunikation 10/2016 publiziert.

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