Relative Marktmacht: Drastische Ausweitung der Missbrauchskontrolle im Schweizer Kartellrecht

Die Schweiz ist eine notorische Hochpreisinsel. Die Volksinitiative "Stop der Hochpreisinsel - für faire Preise (Fair-Preis-Initiative)" sollte diesbezüglich Abhilfe schaffen und Schweizer Unternehmen eine diskriminierungsfreie Beschaffung von Waren und Dienstleistungen im Ausland ermöglichen - nota bene zu den dortigen Preisen und Konditionen.

Die Ende 2017 eingereichte Volksinitiative wird nun nicht mehr zur Abstimmung gelangen, inhaltlich vom Schweizer Gesetzgeber aber dennoch weitestgehend umgesetzt.

Was ist passiert?

Das Schweizer Parlament hat am 19. März 2021 den indirekten Gegenvorschlag zur Fair-Preis-Initiative mit grosser Mehrheit angenommen. Die vom Parlament angenommene Vorlage stimmt fast vollständig mit der Initiative überein, lediglich eine Ausnahmebestimmung für Re-Importe ("Heimatschutzklausel") wurde weggelassen. Der angenommene Gegenvorschlag beinhaltet Anpassungen des Schweizer Kartellgesetzes (KG) sowie des Gesetzes gegen den Unlauteren Wettbewerb (UWG, Verbot des Geoblocking).

Was bedeutet das?

Erstens verankert das Parlament das Konzept der relativen Marktmacht explizit im Schweizer Kartellgesetz. Damit wird die Schwelle für das Erfassen marktmächtiger Unternehmen in der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle drastisch gesenkt. Während unter dem bisher geltenden Recht nur marktbeherrschende Unternehmen in den Fokus der Wettbewerbsbehörden geraten konnten, gilt dies neu auch für bloss relativ marktmächtige Unternehmen.

Relativ marktmächtig ist ein Unternehmen dann, wenn andere Unternehmen als Anbieter oder Abnehmer von Produkten oder Dienstleistungen von ihm wirtschaftlich abhängig sind. Eine wirtschaftliche Abhängigkeit wiederum bedeutet, dass das ein Unternehmen keine ausreichenden und zumutbaren Ausweichmöglichkeiten hat.

Die Fair-Preis-Initiative wie auch der indirekte Gegenvorschlag orientieren sich dabei am deutschen Recht, welches die relative Marktmacht schon seit den 70er-Jahren kennt. Die deutsche Fallpraxis hat verschiedene Fallgruppen von wirtschaftlichen Abhängigkeiten entwickelt, an welcher sich auch die Schweizer Wettbewerbsbehörden orientieren werden. Diese Fallgruppen sind im Wesentlichen:

1. Sortimentsbedingte Abhängigkeit: Abhängigkeit von bestimmten Produkten oder einem Produkte-Bündel, insbesondere von sogenannten "Must-in-Stock"-Produkten, ohne die ein Händler kein konkurrenzfähiges Sortiment führen kann.
2. Unternehmensbedingte Abhängigkeit: Abhängigkeit von einem bestimmten Lieferanten, insbesondere, weil in erheblichem Umfang spezifische Investitionen in den Vertrieb der Produkte oder Dienstleistungen dieses Lieferanten getätigt wurden; zu denken ist unter anderem an Investitionen im Rahmen des selektiven Vertriebs (etwa im Automobilvertrieb: Abhängigkeit im Bezug von Originalersatzteilen) oder von Franchisesystemen.
3. Nachfragemachtbedingte Abhängigkeit: Abhängigkeit eines Lieferanten von einem bestimmten Abnehmer; dies wäre etwa dann der Fall, wenn ein Lieferant einen sehr hohen Anteil seines Gesamtumsatzes mit nur einem einzigen Abnehmer erzielt, oder wenn der Lieferant seine Produkte auf einen bestimmten Abnehmer spezifisch ausgerichtet hat (z.B. Eigenmarken eines bestimmten Detailhändlers).
4. Mangelbedingte Abhängigkeit: Abhängigkeit, die aufgrund einer generellen Mangellage entsteht, wenn sich also das Angebot oder die Nachfrage von Produkten oder Dienstleistungen generell und unvorhersehbar in drastischem Umfang reduziert; zu denken ist dabei an Situationen höherer Gewalt (Krieg, staatliche Eingriffe, Naturkatastrophen etc.), ein aktuelles Beispiel wäre wohl die Verknappung des Angebots an Gesundheitsmasken während der Corona-Pandemie (mehr dazu in diesem Artikel).

Ist ein Unternehmen relativ marktmächtig, gelten dieselben Regeln wie für marktbeherrschende Unternehmen. Insbesondere dürfen die wirtschaftlich abhängigen Lieferanten oder Abnehmer weder diskriminiert noch ausgebeutet werden.

Die Wettbewerbskommission hat im Übrigen bereits früher vereinzelt auf das Konzept der relativen Marktmacht abgestützt und eine entsprechende Praxis entwickelt. Diese Praxis war jedoch in der Schweizer Lehre umstritten und wurde nie gerichtlich überprüft. Es ist aber zu vermuten, dass die Wettbewerbsbehörde (auch) darauf zurückgreifen wird.

Zweitens hat das Parlament eine Belieferungspflicht für Unternehmen im Ausland verabschiedet. Konkret ergänzt das Parlament den Beispielkatalog missbräuchlicher Verhaltensweisen in Art. 7 Abs. 2 KG um eine Bestimmung über die Diskriminierung beim Bezug von Waren oder Dienstleistungen im Ausland.

Dieser Ergänzung zufolge ist es verboten, die Möglichkeit von Schweizer Unternehmen einzuschränken, Waren oder Dienstleistungen im Ausland zu den dortigen Marktpreisen und den dortigen branchenüblichen Bedingungen zu beziehen. Dazu gehört etwa auch die Preisdifferenzierung: Ein relativ marktmächtiger Hersteller würde sich unzulässig verhalten, wenn er sich weigert, ein Schweizer Unternehmen über seine deutsche Niederlassung zu deutschen Preisen und Konditionen zu beliefern. Dies gilt selbst für ausländische Niederlassungen von Schweizer Hersteller.

Es besteht jedoch kein Lieferzwang zulasten der ausländischen Unternehmen. Der Kontrahierungs- und Konditionenzwang der neuen Bestimmung hat nur zur Folge, dass im Ausland zu den dortigen Preisen und Konditionen verkauft werden muss. Die Lieferung wäre dann immer noch Sache des Käufers. Die Durchsetzung dieser Bestimmung im Ausland steht dann nochmals auf einem anderen Blatt.

Was geht mich das an?

Unternehmen, die über keine marktbeherrschende Stellung verfügen, waren bislang der kartellrechtlichen Missbrauchskontrolle nicht unterstellt. Mit der expliziten Ergänzung des Kartellgesetzes um die relative Marktmacht ist dieser sichere Hafen für nicht-marktbeherrschende Unternehmen nicht mehr vorhanden. So könnten Handelsunternehmen, die zwar nicht über hohe Marktanteile verfügen, aber dennoch einen grösseren Teil der Produktion bestimmter Lieferanten vertreiben, diesen Lieferanten gegenüber als relativ marktmächtig gelten und damit der Missbrauchskontrolle unterstehen.

Die Ausweitung der Missbrauchskontrolle ist jedenfalls weitreichend und wegen den vergleichsweise unscharfen Kriterien mit hohen Unsicherheiten verbunden. Hinzu kommt, dass Unternehmen zwar oftmals eine gutes Verständnis der Bedeutung der eigenen Produkte oder Dienstleistungen im Markt, und sie kennen ihre Abnehmer oder Zulieferer. Dennoch lässt sich in der Praxis oftmals schwer abschätzen, wie gross der Umsatzanteil eines Lieferanten tatsächlich ist, oder wie wichtig das eigene Markenprodukt im Sortiment der Detailhändler effektiv ist.

Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Zahl der relativ marktmächtigen und damit neu von der Missbrauchskontrolle erfassten Unternehmen erheblich ist. Gleichzeitig steigt damit auch die Zahl der möglichen Anspruchsberechtigten.

Für die neu erfassten Unternehmen bestehen substantielle kartellrechtliche Risiken. Der Gesetzgeber hat den bestehenden Unsicherheiten zwar dadurch Rechnung getragen, das bei Verstössen relativ marktmächtiger Unternehmen noch keine kartellrechtlichen Bussen drohen. Erst die Widerhandlung gegen ein Verbot der Wettbewerbskommission würde zu einer Busse führen. Das Risiko kostspieliger Zivil- oder Verwaltungsverfahren sowie Reputationsrisiken bestehen aber dennoch. Die Wettbewerbskommission hat im Übrigen bereits bekannt gegeben, bald die erforderlichen Präzedenzfälle produzieren zu wollen, damit Beschwerdeführer dann zukünftig an die Zivilgerichte verwiesen werden können.

Was kann ich tun?

Die neuen Bestimmungen sollen dem Vernehmen nach noch im Verlauf des laufenden Jahres 2021 in Kraft treten.

Unternehmen, die sich selber als möglicherweise relativ marktmächtig einschätzen, sind gut beraten, ihre Geschäftsbeziehungen mit Lieferanten oder Vertriebspartnern zeitnah auf das Bestehen möglicher wirtschaftlicher Abhängigkeitsverhältnisse zu prüfen. Vertriebsverträge sind gegebenenfalls anzupassen und Vertriebssysteme entsprechend zu optimieren. Zudem sollten Compliance-Systeme so angepasst und ergänzt werden, dass mögliche Abhängigkeitsverhältnisse erkannt und rechtzeitig die richtigen Konsequenzen gezogen werden.

Auf der anderen Seite haben möglicherweise wirtschaftlich abhängige Unternehmen neu eine effektive Möglichkeit, sich vor der Wettbewerbskommission oder vor Zivilgerichten gegen unfaire Konditionen oder die Diskriminierung gegenüber anderen Unternehmen zur Wehr zu setzen. Schweizer Unternehmen haben zudem gegenüber relativ marktmächtigen Unternehmen im Ausland einen Anspruch darauf, Waren und Dienstleistungen zu den im Ausland praktizierten Preisen und Konditionen zu beziehen.